《民商法争鸣》 | 赵鑫：我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫*
赵鑫：《我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第155-172页。
摘要：“商业判断规则”在我国尚未成文法化，但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而，由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因，“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一、适用方式脱离原有模式等问题。究其原因，主要在于“商业判断规则”尚未实证化，受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此，应当从理念构造与规范表达、准入规则、实体与程序证明规则四个层面建构我国的“商业判断规则”适用方案，在解决上述问题的同时，保障公司治理的良性制度供给。
关键词：商业判断规则；勤勉义务；公司治理；股东利益
一、我国“商业判断规则”适用实践中存在的问题
现代商业社会处于一个充满风险的环境之中，董事所作出的绝大多数商业决策都是风险与收益并存，即使董事在做出决策时已尽合理的注意，其仍面临决策失误、给公司造成损失的风险。如果一旦决策失误，股东就可以通过诉讼追究董事违反注意义务的法律责任，则经营者为了避免承担责任，在决策过程中必然不敢冒过高的风险。但商事经营的性质往往为“高风险、高收益”，尤其是在竞争激烈的现代社会，公司有时必须作出一些高风险的经营决策才能在商业世界中击败竞争对手，而采取保守发展的策略可能会影响公司的发展与股东的长期利益。所以，为了不抑制董事为公司创造利润的积极性，应平衡股东与董事之间的利益关系，也即在满足一定的法律要件的前提下，即使董事因决策失误而使公司蒙受损失，其也不必承担法律责任。为了满足这种需求，“商业判断规则”应运而生。我国《公司法》第147条[1]对董事勤勉义务进行了原则性规定，但并无具体的标准可用于判断商业决策案件中董事勤勉义务之履行，进而致使司法实践中的情况是，在遇有裁判董事勤勉义务的案件中，部分法院或对“商业判断规则”予以“直接适用”，或参考其意涵与构成要件对商业决策类案件进行审判。但从司法实践来看，“商业判断规则”的适用率较低，司法适用还存在诸多的困难。梳理已有裁判中运用“商业判断规则”的实践情况，通过典型案例的对比分析，有助于理解其在我国适用中存在的问题。
（一）“商业判断规则”在我国司法实践中的适用现状
1. “商业判断规则”司法适用的基本情况
在司法实践中，“商业判断规则”司法适用问题是“公司利益责任纠纷”的一种。所谓“公司利益责任纠纷”包括公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。其中，董事、监事、高级管理人员违反法定义务的行为包括了违反《公司法》规定的忠实和勤勉义务。“商业判断规则”司法适用问题在一定程度上即是董事、监事、高级管理人员违反《公司法》规定的勤勉义务纠纷问题，对“商业判断规则”的司法适用问题进行检视亦应当在“公司利益责任纠纷”项下对勤勉义务纠纷案例进行检索。
通过在“北大法宝法律数据库”（以下简称“北大法宝”）进行检索，有关董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务纠纷数量截至2020年5月18日，共有3994例，其中全文涉及“勤勉义务”的司法判决书有1230例，占整个公司利益责任纠纷数量的30%。但是目前为止，适用“商业判断规则”的案例较少，同样在北大法宝中，以“公司利益责任”为案由，在全文涉及“商业判断”的司法判决书只有30例。[2]这说明，在司法实践中法官判断董事、高级管理人员是否违反勤勉义务时对“商业判断规则”这一标准的适用率比较低。在该30份案例当中，有关董事、监事、高管违反“勤勉义务”的案件类型主要包括：滥用职权类案件、不作为案件、违法违反公司章程类案件、商业决策类案件；有关涉及“商业判断”的案件类型包括：滥用职权类案件、公司资产管理中的决策类案件、业务决策类案件。
对于违反“勤勉义务”的具体判断中，主要是根据《公司法》第149条是否具有损害行为以及损害结果为标准（更类似于侵权法上的侵权行为损害判断），或者以是否属于合理的商业判断行为为标准进行判断，或者这两种情况同时考虑。而对于“商业判断规则”这一标准的适用率和适用模式各地区法院都有较大的区别，有些法院将“商业判断规则”作为排除违反“勤勉义务”的一个标准，只要符合了“商业判断原则”即认为没有违反“勤勉义务”；有些法院则将“商业判断规则”作为判断“勤勉义务”的标准之一。另外，对于“商业判断规则”的具体适用方面，各法院也有很大区别，有些法院仅参考适用，而有些法院则会具体分析构成要件。
2. “商业判断规则”司法适用的基本特点
如前所述，不同法院适用“商业判断规则”的具体模式和适用标准存在较大差别，以下通过对典型案例[3]的进一步分析，提取其适用的基本特点。（见表1）
表1 “商业判断规则”司法适用典型案例汇总表
资料来源：北大法宝网站
从以上表格可知，“商业判断规则”在司法适用中有以下基本特点：
（1）裁判结果。在以上9个典型案件中，大部分法院都支持了被告。一审和二审的审判思路虽不相同，但判决结果基本一致。但亦有少数案件一审和二审裁判结果相反，例如在（2017）皖01民终7360号案件中一审法院认为被告违法了公司章程规定，损害了公司利益，应当承担责任；而二审法院认为被告行为符合当时的商业判断，不应当认定为违反了董事高管的忠实、勤勉义务。
（2）审判依据。在“商业判断规则”司法适用案件中，将其作为判断是否违反勤勉义务的标准。一般有两种适用方式：一是只要符合了“商业判断规则”即可认为董事、监事、高级管理人员没有违反勤勉义务；二是将“商业判断规则”作为判断是否违反勤勉义务的标准之一，与其他判断勤勉义务的标准共同适用，包括《公司法》第149条中违法违规行为以及损害结果的规定以及“合理注意义务”等标准。
（3）适用标准。各法院适用“商业判断标准”时候的证明标准有较大差别。主要有两种形式：一是不具体分析证明标准。比如在（2016）苏01民终3047号案件中法院审判书中指出，“无证据证明有损害后果，存在损害公司利益的故意或重大过失，也无证据证明违反‘商业判断规则’”；二是不仅指出要参考“商业判断规则”，而且具体分析了未违反“商业判断规则”的证明标准。各法院适用的“商业判断规则”的证明标准包括：善意、无利害关系、公司最佳利益、决策时候的信息充分等几个方面。
（二）“商业判断规则”在我国司法适用的实践难题
1. 适用内涵不统一
“商业判断规则”是一个内涵模糊的概念，“我们承认，‘商业判断规则’的确存在，也知道它是什么和什么时候适用它，但就是不知道如何定义它。”[4]在司法实践中，对于公司董事、高级管理人员问责类的案件直接适用《公司法》第147条规定的呈逐年上升趋势，但是因“商业判断规则”的内涵不清晰、统一，加大了法院将“商业判断规则”作为判断董事及高级管理人员是否违反勤勉义务标准的困难，从而真正适用该规则作为判断勤勉义务标准的案件数量非常少。在（2017）皖01民终7360号案件中，合肥市中级人民法院在判决书中指出，考量公司执行董事的责任，应当参照“商业判断规则”并从信息的充分、可靠性，是否符合公司最佳利益，是否有利害关系等几个标准进一步判断是否违反了勤勉义务。而在（2016）苏01民终3047号案件中，南京市中级人民法院裁判董事、高管问责问题时，仅指出原告未提供被告违反“商业判断规则”的证据，但是也并未具体说明该规则如何适用；甚至许多案例中并未提及“商业判断规则”这一概念，只是探讨了被告的行为是否为商业判断行为，是否为因企业根据自身经营需要作出的判断。这表明，在司法实践中各法院对“商业判断规则”的理解都不相同，从而相关案件的论证思路和详实程度都有很大的区别，就会有可能出现相同类型的案件具有不同的裁判结果的窘况。
2. 适用标准不统一
“商业判断规则”的适用标准是指各法院在适用其裁判案件时重点考量的因素，一般可将其归为“合法”“无利害关系”“善意独立性”四个要件。我国作为成文法国家，法院作出司法审判必须具有明确的法律依据，但是从现行《公司法》等相关法律的规定来看并未规定有关“商业判断规则”的适用标准。虽然司法实践中有些法院已经比较明确地适用了“商业判断原则”或“商业判断规则”这一概念，但是我国作为成文法国家无法遵循这些先例，将其作为司法审判的依据。这就加大了司法实践中适用“商业判断规则”的难度，各法院在司法实践中是否参考适用该规则，何时适用、如何适用都成为了法官自由裁量权的范围。
3. 适用方式脱离原有模式
“商业判断规则”的适用一般认为有两种模式：以美国为代表的“排除司法审查模式”和以日本为代表的“司法介入模式”。所谓“排除司法审查模式”又可称为“非司法审查模式”，是指有关董事积极经营决策和行为，只要董事经营决策的程序满足一定要求，就直接推定决策的内容并无不当，对于决策的质量和内容排除司法审查。在该种模式下对于“商业判断规则”的判断主要是从是否符合程序、是否具备独立性等要件入手。所谓“司法介入模式”是指，“商业判断规则”是法院在审查董事有无违反注意义务时对审查标准的进行进一步明确化和具体化。[5]在该种模式下法院在尊重董事商业决策自由裁量权的原则指导下，对董事商业判断的过程和内容进行实体审查。即法院在对董事商业决策行为进行实体审查时分为“过程”和“内容”两个阶段，在“过程”阶段主要审查董事在进行商业决策时候“信息收集”情况；而在“内容”阶段结合个案情况审查审查公司的状况、公司所属行业的通常经理人应当有的知识和经验、进行商业决策时候的前期事实等方面。
从我国的司法适用实践情况看，我国的“商业判断规则”适用很难归入到当前的两种模式中。我国“商业判断规则”的适用模式包括三种，即：一是类似于美国的“司法审查排除模式”，例如（2017）皖01民终7360号案件等，只要符合了“商业判断规则”就直接认定为履行了董事、监事和高级管理人员的勤勉义务。但是该适用模式与美国模式不同的是，美国模式下适用“商业判断规则”时候主要考虑程序性要素，而在我国司法实践中并没有统一的适用规则，而且大部分法院在适用“商业判断规则”的同时还会对内容进行审查。二是类似于日本的“司法介入模式”，例如（2013）宿中商初字第0140号案件，将“商业判断规则”作为判断勤勉义务的标准之一。但是该适用模式与日本模式不同的是，审判和说理过程不会将商业决策行为分为“过程”“内容”两个阶段，而是信息充分性、善意、无利害关系以及对内容实质审查等标准同时考量。三是审判中“商业判断规则”和勤勉义务之间关系不太清晰。例如在（2016）川民终950号中法院作出被告无需承担相关后果的判决时指出，被告行为属于商业判断范畴，作出决策时并无主观恶意和重大过失，且并无证据证明违反了勤勉义务，从该判决可以看出，法院将“商业判断规则”和勤勉义务作为审判的两个独立标准。
二、“商业判断规则”适用难题的成因
我国“商业判断规则”当前的适用难题是由多方面原因共同造成的。在立法层面，“规则缺位”是导致当前困境的核心因素；在司法层面，司法能力的地域性差异是适用思路、标准不统一的重要诱因；此外，“商业判断规则”本真机能也未能得到应有的重视。
（一）“商业判断规则”仍作为一个学理概念而存在
“商业判断规则”是一个判例法的概念，其在审判实践中确立并不断发展，因其内涵的抽象化和难以具象化的特征，现今世界各国中仅有澳大利亚等国对“商业判断规则”进行了明确的成文法规定（澳大利亚《公司法》第180 (1)条[6]）。我国现行《公司法》只是在第147条中原则性地规定了忠实、勤勉义务，而对“商业判断规”既未规定能否对其适用，也未规定具体的适用条件。在此制度供给不足的情况下，因应于司法实践的需要，已有法院在审判中将“商业判断规则”运用其中，但该规则在我国仍然是作为一个学理上的概念而存在，这也是其在我国司法实践中适用困难的最主要原因。
因缺少统一的适用标准，各法院直接参考美国等国家的“商业判断规则”适用进行裁判或者只是在事实层面上说明涉案董事、高管行为属于商业判断行为，应当予以免责；或者更多的法院规避适用该规则、直接参照侵权法上的一般侵权行为运用《公司法》149条的相关规定进行审判。基于此，司法实践的现实需求要求作为学理概念的“商业判断规则”直接在法院审判中发挥作用，但同样因其作为一个学理的概念，造成了适用内涵不统一、适用模式有差别的现实境况。
（二）受审判、说理能力的地域性差异影响较大
“商业判断规则”是市场经济不断发展、企业所有权和经营权分离的背景下产生的审判规则，市场经济愈发活跃的地区公司损害责任类案件越多，涉及商业决策类的纠纷就越容易产生。从以上关于我国司法审判中适用“商业判断规则”的30个案件来看，其主要分布在北京、上海、深圳、江苏、浙江等地区。从地区分布的情况或许可以断言，因这些地区的经济发展程度较高，对公司发展的吸引力更强，相应的损害公司利益纠纷案件更多。另外，这些地区的法院接触该类型的案件较多，从而更能理解相关的法律法规、审判和说理能力更强。与此相对，经济欠发达地区相关案件接触较少，在对损害公司利益纠纷案件进行审判时其更多地从传统民法中的侵权案件角度审判或者援引《公司法》中的勤勉义务条款与“商业判断规则”的概念，但未对其适用标准进行具体阐述。
从各国的司法经验和立法经验看，“商业判断规则”的适用条件中存在一些主观要件，“善意”要件在具体适用时很难对其予以量化，需要法官根据个案情况对其进行自由裁量，这将更加考验法官的审判经验、法律法规的应用能力以及理论功底。部分法院考虑到“商业判断规则”主观因素的判断难度较大、适用标准不清晰，又无法律法规的明确依据，因此在遇到商业决策类案件会借鉴原《侵权责任法》的规定，适用《公司法》第147条结合第149条的规定将适用标准具体化。这也是我国“商业判断规则”在司法实践中参考适用率比较低的原因之一。实际上，不应当以地区间经济发展的差异作为审判水平差异的“借口”，尤其是作为成文法国家的中国，在商事判断类案件中，缓解这种差异的对策之一则为统一规范之适用，因此，现阶段应当完善现有的法律法规，真正发挥“商业判断规则”的价值和功能。
（三）“商业判断规则”的本真机能尚不明确
“商业判断规则”起源于美国判例法，根据美国“商业判断规则”发展历程可知，其产生于股东对董事违反注意义务提起的诉讼案件中，是判断董事是否违反注意义务的审查标准。作为司法审查标准，“商业判断规则”的本质是“一项法官评判董事行为规范与否，要求略低于注意义务的司法审查标准”，[7]“商业判断规则”和注意义务差别就在于“事中”“事后”的差别，即注意义务是在进行商业决策过程中应当遵循的董事行为准则，而“商业判断规则”是对董事已经作出的商业决策进行的一种事后评判，其核心理念就是司法审查不应当介入到董事理性的公司管理和商业决策行为当中，其意义在于“为法官提供了司法审查标准，从而避免司法过度介入商事活动，保障公平和效率，保护董事的正当权利，并最终保障公司自治”。
但我国《公司法》中有关勤勉义务的规定以及“商业判断规则”在司法审判的适用率、适用标准、适用模式很难体现“商业判断规则”的本质，也很难发挥其应有功能。首先，“商业判断规则”和勤勉义务关系在我国司法实践中很难看清楚。“商业判断规则”是勤勉义务的判断标准，但是在我国司法实践中只有少数的案件审判中认为符合了“商业判断规则”就可以认为没有违反勤勉义务或者将“商业判断规则”作为勤勉义务标准之一，而大多数案件审判过程中无法看出“商业判断规则”与勤勉义务之间的关系，甚至作为两个不同的标准分别说理论证。其次，我国司法实践未能实现“商业判断规则”提高司法公平、效率的目的。在司法实践中适用“商业判断规则”的目的是为了让司法机关不介入董事专业的商业决策内容，对其进行审判。但是从我国司法实践来看，大部分法院在商业决策案件中未适用该规则，从而无法实现该规则的应有价值；而部分法院也尝试适用了该规则也并未真正做到“不介入”的目的，虽然审判中参考适用“商业判断规则”，但同时也会对商业决策实质内容进行审查，偏离了“商业判断规则”应有的功能和价值的实现。正因为这些本真机能的偏离使得法官适用“商业判断规则”时缺少了理念上的指导，加之具体适用标准的缺失，加大了司法适用的难度。
三、我国“商业判断规则”适用方案的建构
如前所述，我国“商业判断规则”无论是在规范层面还是在司法层面，都存在较多问题，但同时也有很大的制度改良空间。在立足我国商事相关制度基础上，有必要针对中国的“商业判断规则”适用问题，构建一套适用于中国的“商业判断规则”具体方案。针对于此，有必要在其理念构造与规范表达、准入规则、实体与程序证明规则四个层面进行我国的“商业判断规则”适用方案建构。
（一）“商业判断规则”适用的理念构造与规范表达
1. “商业判断规则”适用的设计理念
在构建“商业判断规则”中国适用的具体方案之前，对于一些方向性、原则性的问题需要首先予以明确，惟其如此，具体规则的设计才不至于盲目无序，具体问题的讨论也才会有必要的共性基础。基于此，“商业判断规则”的适用在我国的法律语境下应当遵循“抗辩规则”而非“豁免条款”的理念。
应当将“商业判断规则”定性为“抗辩规则”而非“豁免条款”，概因为，二者的适用有本质的区别，关键问题在于对“责任”本质的分析：责任来源于义务的不履行或不完整履行，是对法定义务或约定义务的违反。既然“商业判断规则”的主张能够说明公司管理者已经尽到了相应的勤勉义务，则即便决策执行结果损害了公司股东利益，也无法因“不履行或不完整履行”而成就“责任”。此外，“商业判断规则”的“善意”要件已经排除了过于自信、疏忽大意的“过失”情形，自然也无法成就“重大过失责任”，既然没有“责任”，那么就谈不上责任之“豁免”。
将其设定为“抗辩规则”而非“豁免条款”的另一原因在于，“商业判断规则”在我国的适用应当遵循其最本质的理念，也即法院充分尊重公司管理层的经营决策，在一般情况下不对其经营决策作出非专业性的判断。“豁免条款”的前提在于承认董事负有责任，而这实际上相当于已然对其经营判断行为作出了实质认定。
2. “商业判断规则”嵌入实证法的初步方案
有学者指出，倘若要求董事承担责任存在法律依据，但是却缺少对其的保障机制，那么任何一个理性的“经济人”均不会在缺少必要保障时实施存在风险的行为，将自身置于可能的“不利之地”。保障机制的缺失使得不履行勤勉义务的不利后果可以预料，而作出商业决策面临的不利后果处于不确定状态；因此，“商业判断规则”作为董事履行职责的保障机制就显得尤为重要。[8]
将“商业判断规则”嵌入实证法，首先要做的便是在《公司法》立法层面[9]做出积极调整，在遵循成文法的规范的中国，有必要将“商业判断规则”写入实证法当中，以对董事责任的规制提供救济保障，正如学者所言，“零与一之间差别要远远大于一与一百之间的差距”，[10]规则的成文法化可以在司法适用上为公司董事提供一个明确的可援引的抗辩规则。
在明确了我国应当将“商业判断规则”嵌入实证法之后，进一步的问题是实证法的位阶。我国法院适用的规范层级大致可分为法律法规、司法解释。《公司法》又称“公司规范章程”，其意指在无特殊安排之下，《公司法》的条文规定本身即能够作为一般公司运作之指引；前已述及，现行《公司法》仅对董事勤勉义务以及违反勤勉义务可能承担法律责任作出了规定，而无对董事的保障。在《公司法》中写入“商业判断规则”一方面能够平衡这种有义务无保障的局面，另一方面可为一般公司提供操作上的指引。但是，《公司法》仅可做原则性规定，具体的“商业判断规则”构成要件则宜规定在司法解释当中。此外，还可通过指导案例，将典型案例的正确裁判理念传输给各级法院，确保规则适用的统一性。
（二）“商业判断规则”的准入规则
1. “商业判断规则”的适用对象
“商业判断规则”适用对象解决的问题是，谁可以援引该规则抵御股东诉讼。对此，应当认为仅有公司董事、高级管理人员能够援引“商业判断规则”进行抗辩，出于我国《公司法》安排的公司治理架构，公司监事并非“商业判断规则”的适用主体。
虽然我国《公司法》第147条规定监事也是遵守勤勉义务的主体，但是，监事勤勉义务之内涵与董事存在着较大差异，在运用“商业判断规则”进行抗辩的案件中，其中所涉被侵犯的利益更多是强调基于“商业判断（经营判断）”而造成之损失，而根据我国《公司法》安排的公司治理架构，在股东大会（股东会）下设董事会（执行董事）与监事会（监事），分别行使决策执行权与职能监督权。因此在我国的公司治理框架中，行使经营决策判断权的主体主要是是董事和高级管理人员，尤其是在公众公司中，因为股权的分散，实际上公司的运作都由董事会或董事局予以执行；而监事的职能在于监督管理人员职务履行，故而其勤勉义务的履行亦与“监督”的职务本性有关，监事所履行的监督职能虽有矫正管理人员不称职行为、间接影响商业判断之作用，但就其“监督”的本质而言，难以称之为“商业判断”。因此，基于这种由现代公司治理所框定的架构，决定了董事和高级管理人员可以援引“商业判断规则”，而监事被排除在其适用主体之外。
2. “商业判断规则”的适用范围
“商业判断规则”的适用范围主要从两个维度予以讨论，其一为“商业判断规则”是否适用于所有种类的公司；其二为“商业判断规则”是否适用于董事所有的作为与不作为。
“商业判断规则”应当有区别地适用于股份有限公司和有限责任公司。我国《公司法》将公司类型划分为有限责任与股份有限两种类型，虽然其划分方式在学界尚存争议，[11]但基于我国的此种立法方式划分，虽然有个别特殊情况，一般认为股份公司与有限公司的区别在于，后者的规模较小，更适合于出资人较少、资本规模不大的初创型公司。在此情况下，有限责任公司在“商业判断规则”适用特殊性即体现为其结构性障碍及异质性催生的诸多法律困境，具体而言，“商业判断规则”在有限责任公司的适用可能有违公司法保护中小股东权益的发展趋势，其原因在于，在现实的公司实践中，多数有限责任公司因“闭锁性”特征，其董事或执行董事均由股东兼任，董事长或执行董事一般则由股份份额最多之股东担任，当大股东在有限责任公司的董事会中居于强势地位时，“商业判断规则”所带来的倾斜性保护无疑是对其权力的进一步扩张，显然与公司法的基本理念以及保护中小股东权益的公司法律发展趋势背道而驰”[12]。此外，相比于股份有限公司，有限责任公司对司法审查的需求更强，其原因就在于股份有限公司的小股东可由市场机制作用的股票市场作为其退出公司的背后保障，在股份有限公司的董事、高级管理人员作出其认为有违公司利益的决策时，小股东可以“用脚投票”，及时退出公司，公司决策者亦会在市场机制的激励下尽力作出正确的商业判断。而在有限责任公司中，股票市场为股东带来的这种退出机制便不复存在，市场无法有效传达股东对管理者经营决策的不信任，因此，有限责任公司在适用“商业判断规则”时更需要司法审查的介入。
第二，“商业判断规则”应适用于董事所有与“商业判断”有关的作为与不作为。关键在于对“商业判断”的认定，一般认为，公司是以两种行为方式运作的组织，即市场行为和组织行为，公司的组织行为是公司管理层权力的表现，同时也是与市场行为最重大的区别。组织行为纯粹是公司内部的管理与服从问题，所作的决定不涉及市场上的其他实体，这种行为方式不能被认为是商业决策，属于公司自治的范畴，因此也就不能适用“商业判断规则”。另外，董事做出的商业判断行为，可能以作为或不作为方式作出，譬如，在公司运营良好的状态不分配股利，而将公司盈余用于扩大再生产即以不作为形式作出的商业判断行为，其本身体现了董事的意志，行为后果也为董事所追求，二者仅是方式手段的不同。
（三）“商业判断规则”的程序适用规则
在“商业判断规则”的程序适用规则方面，中国方案的建构或有两条路径可供选择，一为依照已有的司法实践中部分案件之做法，沿用侵权法之一般侵权的证明规则，由原告公司或其股东证明董事存在侵犯利益之行为、董事存在过错、造成了损害后果、董事行为与损害后果之间存在因果关系，进而要求其承担相应的赔偿责任。在此种模式当中，原告需就所谓“四要件”进行全部举证，但存在的问题是，就“商业判断”这个范围及其广泛的概念而言，在部分情况下某些要件的举证证明对于原告来说极为困难。此外，决策合理性与结果非合理性的特征在商事领域尤其明显，“结果产生的原因是多元的，因果链条可能很长，从而导致行为和结果之间的因果关系变远”。[13]在商业决策作出后，其最终的失败往往是市场、技术、营销、财务等各方面综合的结果，在诉讼中要求股东就其行为与损害之间的直接因果关系进行举证证明是一般侵权模式适用的另一难题。而且更为重要的是，侵权模式之适用反应了法院将在审理中具体介入到商业决策的裁量中，而现代公司法律制度的发展趋势则认为司法应当尽量少介入至“天才的决策”中去，也即法院不采用侵权模式的最重要理由在于，“其保护的不是愚蠢的决策，而是天才的决策，而天才的决策需要时间的证明”。[14]由此，其与“商业判断规则”模式的区别实为理念之区分。
另一路径的选择则为采取美国“商业判断规则”的“假定”模式，在基于“公司管理者在合法前提下本着善意并为公司最大利益而作出商业判断”的假定基础之上，要求原告举证推翻此种预先设置的“假定”。“假定设置”的模式可充分发挥其程序指引的功能，有学者指出，“商业判断规则既是诉讼当事人的程序指引，又是一条实质性的法律原则。作为程序指引，商业判断的假设是一条证据性规则”。[15]在此证据性规则之下，原告需要举证证明的实质内容是被告董事在商业决策当中“不合法”“有利害关系”“非善意”“无独立性”，推翻其中一项即可进入下一步的程序，这四项要件均有其外在客观表现作为支撑。在原告推翻了四项要件中其中一项后，进入诉讼的第二阶段，此时证明责任的分配落在了董事身上，也即在第二阶段要求董事就其商业判断的适当性与公平性进行说明，之所以有这样的程序划分，正是因为部分要件的推翻并不能就直接证明董事违反了勤勉义务，譬如董事在有利害关系的情况下招聘员工，但此举却是节省交易成本，为公司省去招聘的组织费用与宣传费用之实现公司利益最大化行为。
基于以上，相比较一般侵权给原告带来的举证困难，“假定”的设置所带来的程序指引更具其合理性，在第一阶段中，原告仅需就具有外在直观表现的内容提供证明，若原告未能提供证据证明，则按照“商业判断规则”的“抗辩规则”理念，不进入第二阶段，此时即已说明董事已尽勤勉义务。若原告提供证明推翻此种假定，则进入第二阶段，董事需要提供证明决策的适当性与公平性。这种“假定”模式的设置不仅为原告减轻了举证方面的困难，并且更接近于诉讼所追求的实质公平。
（四）“商业判断规则”的实体证明规则
在适用“商业判断规则”时，判定董事是否就“商业判断”造成的后果承担责任，需要考虑该规则的要素，即构成要件，只有所有的构成要件成就，才能根据其“抗辩规则”的理念认定管理者业已履行勤勉义务。前已述及，“商业判断规则”由四个构成要素，分别是“合法”“无利害关系”“善意”“独立”。这四个要素相辅相成，互相关联，例如，若在做出商业判断之前没有充分知悉有关情况，很难认定存在善意；如果董事本人与所判断的事项存在利害关系，则很难认定其存在独立性等。基于 “假定”的设置及原告需要提供证据推翻假定的程序指引规则，相应地，这四个要素都应有其证明标准的要求，对相应要素的证明达到特定标准，方可认定该要素成就。民事诉讼中的证明标准通常包括高度盖然性和排除合理怀疑两个标准，前者是一般性的证明标准，要求一方提供的证据的证明力明显大于另一方证据的证明力，后者是特殊情况下适用的标准，具体规定在《民事诉讼法》司法解释第109条。[16] “商业判断规则”的四个构成要素，在证明标准上应当有所区分。
1. “合法性”的证明标准
合法要件是对商业判断行为最基本的要求，对此，我国《公司法》第149条有明确规定，要求董事执行职务时不得违反法律、行政法规和公司章程。另外根据第147条，遵守“法律、行政法规和公司章程”也作为公司管理者忠实义务与勤勉义务的内涵之一加以阐述，这意味着，作为勤勉义务之“反证”要件的“商业判断规则”也必然包含这一要求。譬如，在三鹿奶粉、长春长生生物制药等事件当中，虽然其公司管理者的目的在于取得公司最大利益，并且在作出该违法决策时对市场进行了调查，有了提前性的预期市场判断，但其已经违反了作为公司运营与商业运作之基本要求的法律规范，故而绝不能适用“商业判断规则”予以抗辩。在司法实践中，对于被告董事“不合法”的证明，在四个要件承担的举证责任相对较轻，其应以高度盖然性为标准，即，要求证据明显具有证明力即可。
2. “无利害关系”的证明标准
无利害关系，强调的是董事在做出商业判断时其本人与商业决策的利益无涉，无法从中获得任何直接的金钱利益或其他利益。利害关系并不一定以金钱获得为唯一表现，其他利益如为亲近之人谋取私利等均是有利害关系的表现。在Aronson v. Lewis案中，法院认为，所谓无利害关系，即董事的身影不但不能出现在交易的任何一方之中，也不能在所谓自我交易的意义上获得任何可预计的金钱利益，从而与公司和一般股东产生利益冲突。[17]基于此，原告对于董事在商业决策中“存在利害关系”的证明，须以高度盖然性为标准，尤其是在司法实践中，原告对于存有非经济利益的利害关系可能较难证明，要求原告从被告与商业决策中所涉的人事等情形进行举证说明被告董事在很大程度上可能存有利害关系即可，由此再进入诉讼程序的第二阶段，由被告自己就商业决策的公平性与适当性进行举证。
3. “善意”的证明标准
实际上，作为一个非客观概念，在司法实践中很难有一个统一的标准供法官判断和界定何为“善意”。有学者总结美国案例发现，违反善意的行为多种多样,譬如在Potter v. Pholad案中，该案中董事违反“善意”的行为即是“公司董事故意不披露重要信息，目的就是为了误导股东，这种行为法官认定为恶意”；在Harhen v. Brown案中，该案中董事违反“善意”的行为即是“在股东有明确证据证明存在重大错误的情况下，股东主张提起派生诉讼弥补公司损失的请求遭到拒绝，此种行为也被认定为缺乏善意。”[18]“善意”具有主观性的特征，与《民事诉讼法》司法解释对于“欺诈”“胁迫”“恶意串通”的规定一致，在司法实践中要求原告对于被告董事“非善意”的证明应当达到排除合理怀疑的标准；概因为虽然有“公司最佳利益”与“知悉”作为善意要件的辅助判断标准，但实际上何为最佳利益、如何才能达到应有的知悉标准也是一个不能十分明确的概念，不能仅因董事象征性地征求了律师的意见或随意地翻看了公司财务报表即认定其为“善意”。因此，对于董事“非善意”要件的证明，须达到排除合理怀疑的标准。
4. “独立”的证明标准
“独立”要件作为合法性要求之后“商业判断规则”适用的“门槛”，要求管理者在做出商业决策时意志不受干扰。正如有学者所言，“董事的善意不仅必须通过行为表现出来，而且还必须通过明显能为别人看得见的方式表现出来，法律不允许一个信义义务人将自己置于一种他的判断可能会受到偏见影响、而后又靠否认他在事实上是受到偏见影响而逃避自己法律责任的境况”。[19]如管理者仅依靠他人指示行事，作为一个被操控的“公司管理层傀儡”，那么难谓其在商业决策中具备独立性。我国《公司法》在第112条中亦对董事独立判断作出了要求，其第2款规定到“董事应当对董事会的决议承担责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。基于此，原告对于董事“非独立”的证明应达到“高度盖然性标准”，在公司实践中一般表现为董事会决议的表决中，如一个董事未发表任何意见、未做任何调查即对一项集体决议进行表决，原告可通过提供这些证据来证明董事“非独立”。
四、结论
“商业判断规则”尝试在要求公司管理者承担注意义务与鼓励其发挥专业管理才能之间寻求平衡，对于公司治理具有重大意义。但是长期以来，由于诸多原因，“商业判断规则”在我国的应用存在适用内涵、标准不统一、适用方式脱离原有模式等问题。为此，我们必须在中国语境下将“商业判断规则”嵌入实证法，重构“商业判断规则”适用的基本理念和规范意涵，并对其准入规则、程序和实体证明规则进行精细化的教义学规范，以期在今后的审判实践中能够为“商业判断规则”之适用提供一定的指引。
* 赵鑫，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
[1] 《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
[2] 值得说明的是，这里还有一种情况未包含在该30例中，即：全文虽然未包含“商业判断”，但是法官在判断是否违反勤勉义务时候实际上考虑了董事、高级管理人员在进行商业决策时是否“善意”“无利害关系”“独立”等标准，即参考适用了“商业判断规则”的意涵或构成要件。囿于检索条件限制，无法对1200余份司法判决书一一检索，但仍可说明的问题是，在司法裁判中法院对“商业判断规则”的适用率较低。
[3] 选取该9个案例作为“典型案例”的原因在于，其争议事实均不相同，能够说明“商业判断规则”在已有司法裁判中的运用情况；适用模式、适用标准各有不一，能够反映出我国司法裁判中对于适用商业判断规则存在的适用标准与适用内涵不统一的问题。此外，该9个案例除（2013）宿中商初字第0140号与（2018）川15民初9号外，均为终审案件，表明其至少经过了二审，一二审裁判的法院思路与裁判结果是否一致亦是选取其作为典型案例的原因。
[4] 邓峰：《业务判断规则的进化和理性》，载《法学》2008年第2期。
[5] 参见梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美、日商业判断规则的运用为借镜》，载《中外法学》2016年第1期。
[6] Section 180 (1) states that a director must exercise their powers and discharge their duties with the degree of care and diligence that a reasonable person would exercise if they “were a director or officer of a corporation in the corporation’s circumstances” and “occupied the office held by, and had the same responsibilities within the corporation as, the director or officer”. See Corporations Act 2001 (Act No. 50 of 2001 as amended).
[7] 刘迎霜：《股东对董事诉讼中的商业判断规则》，载《法学》2009年第5期。
[8] 参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第91页。
[9] 需要说明的是，这里的“《公司法》立法层面”是指包括《公司法》及公司法司法解释在内的一系列有着实质立法意义的法律规范。
[10] 任俊琳、胡旭皓：《商业判断规则对中国公司法的启示》，载《经济问题》2015年第3期。
[11] 参见刘迎霜：《我国公司类型改革探讨——以非公众股份有限公司为视角》，载《广东社会科学》2014年第1期。
[12] 常健、张强：《商业判断规则:发展趋势、适用限制及完善——以有限责任公司股利分配为视角》，载《法商研究》2013年第3期。
[13] 邓峰：《业务判断规则的进化和理性》，载《法学》2008年第2期。
[14] 邓峰：《业务判断规则的进化和理性》，载《法学》2008年第2期。
[15] 李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载《法学》2006年第5期。
[16] 《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”
[17] 参见翁孙哲：《风险承担与商业判断规则扩张适用评析》，载《商业研究》2013年第11期。
[18] 参见容缨：《论美国公司法上的商业判断规则》，载《比较法研究》2008年第2期。
[19] 容缨：《论美国公司法上的商业判断规则》，载《比较法研究》2008年第2期。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
民法泛论 - 1 -
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全/- 3 -
自然人民事责任能力制度的再构建
李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里/- 60 -
民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩/- 84 -
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波/- 96 -
适用期期限制度供给多样化问题研究
魏小清/- 108 -
侵权责任法新问题研究 - 121 -
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛/- 123 -
艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
安德烈.佩雷拉/- 144 -
商法新论 - 153 -
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫/- 155 -
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周仟颖/- 173 -
隐名出资股东资格认定困境及其出路
张菲菲/- 183 -
在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角
钟芷馨/- 194 -
解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
//